PARECER Nº       , DE 2012

Da COMISSÃO DE DIREITOS HUMANOS E LEGISLAÇÃO PARTICIPATIVA, em decisão terminativa, sobre o Projeto de Lei do Senado nº 700, de 2007, que modifica a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente) para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal, e dá outras providências.

RELATOR: Senador EDUARDO LOPES

I – RELATÓRIO

A Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH) analisa o Projeto de Lei do Senado (PLS) nº 700, de 2007, de autoria do Senador MARCELO CRIVELLA, que pretende modificar a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), para caracterizar o abandono moral como ilícito civil e penal.
O PLS nº 700, de 2007, altera o art. 4º do ECA para estabelecer que é dever dos pais prestar assistência moral aos filhos. Para efeitos da norma, essa assistência moral é compreendida como: i) a orientação quanto às principais escolhas e oportunidades profissionais, educacionais e culturais; ii) a solidariedade e o apoio nos momentos de intenso sofrimento ou dificuldade; e iii) a presença física espontaneamente solicitada pela criança ou adolescente e possível de ser atendida.

O projeto também altera o ECA para, entre outras coisas, definir como conduta ilícita sujeita a reparação de danos a ação ou omissão que ofenda direito fundamental de criança ou adolescente, inclusive o abandono moral. Ademais, inclui como dever dos pais a “convivência, assistência material e moral” dos filhos menores e estabelece que, no processo educacional, sejam respeitados os valores morais e éticos próprios do contexto social da criança.
O Senador Marcelo Crivella, autor do projeto, enfatiza em sua justificação que, embora a lei não tenha “o poder de alterar a consciência dos pais, pode prevenir e solucionar os casos intoleráveis de negligência com os filhos”. Ademais, lembra que a iniciativa não tem essa pretensão de regular o amor e o afeto por meio de lei. Pretende, “tão-somente, esclarecer, de uma vez por todas, que os pais têm o dever de acompanhar a formação dos filhos, orientá-los nos momentos mais importantes, prestar-lhes solidariedade e apoio nas situações de sofrimento e, na medida do possível, fazerem-se presentes quando o menor reclama espontaneamente a sua companhia.”.
O PLS nº 700, de 2007, tramitou na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ), que aprovou o projeto com seis emendas. Essas emendas resultaram do entendimento de que a expressão “abandono moral” não é a mais adequada para batizar o novo ilícito. De fato, “embora não conste expressamente do Código Penal (CP), a doutrina e a jurisprudência costumeiramente a empregam como nomen juris do crime previsto pelo art. 247 do CP”. 

Vale lembrar que o referido dispositivo é dirigido aos pais que permitam a frequência de menor de 18 anos em casa de jogo, casa de prostituição ou espetáculo ofensivo ao pudor, bem como a convivência com pessoa viciosa ou de má vida e a prática da mendicância. Assim, a CCJ, com a finalidade de evitar indevida confusão de institutos, propôs o uso de “abandono afetivo” para designar a deficiente convivência da criança ou adolescente com seu genitor.
Também, a CCJ aprovou a retirada da menção ao art. 24 do ECA, por desnecessária. O atual texto do Estatuto é idêntico ao proposto no projeto que, por essa razão, foi retirado por meio de emenda aprovada naquele colegiado. Contudo, merece ser ressalvado que o PLS 700, de 2007, antecedeu a edição da Lei nº. 12.010, de 02 de agosto de 2009, que dentre outras alterações, substituiu a expressão “pátrio poder” por “poder familiar”, substituição essa que era objeto daquele dispositivo da proposição em exame.
Por fim, a CCJ suprimiu do projeto o novo art. 232-A, que seria acrescido ao ECA. Esse dispositivo previa a detenção de um a seis meses àquele que deixar, SEM JUSTA CAUSA, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos, PREJUDICANDO-LHE O DESENVOLVIMENTO PSICOLÓGICO E SOCIAL.

Após a avaliação da CCJ, cabe à CDH emitir parecer em caráter terminativo.

Não foram apresentadas emendas nesta Comissão.

II – ANÁLISE

Compartilho do entendimento da CCJ que considerou a matéria tratada no PLS nº 700, de 2007, isenta de quaisquer vícios de constitucionalidade formal ou material. A matéria está, sim, compreendida no campo da competência legislativa privativa da União para legislar sobre direito civil e direito penal, consoante dispõe o art. 22, inciso I, da Constituição Federal. Ademais, seu autor possui legitimidade para iniciar o processo legislativo, nos termos do caput do art. 61 da Carta Magna.
Cabe à CDH opinar, nos termos do art. 102-E do Regimento Interno do Senado Federal, sobre os aspectos relativos à garantia e à promoção dos direitos humanos e, também, à proteção à infância e à juventude. Por essa razão, a apreciação do PLS nº 700, de 2007, neste colegiado é pertinente.
Cabe reiterar que a CCJ promoveu alterações no texto original do projeto que ora analisamos, para “evitar indevida confusão de institutos”, conforme alerta o parecer daquele colegiado. De fato, “abandono moral” já designa, em boa parte da jurisprudência e da doutrina, a conduta dos pais que permitem a frequência de menor em casa de jogo, casa de prostituição ou espetáculo ofensivo ao pudor, bem como a convivência com pessoa viciosa ou de má vida e a prática de mendicância.
Segundo avalio, as alterações propostas na CCJ são pertinentes, inclusive a adoção dos termos “abandono afetivo” e “assistência afetiva” no lugar de “abandono moral” e “assistência moral”.

Na avaliação do mérito, observo, primeiramente, que o art. 1.638, inciso II, do Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) pune com a perda do poder familiar aquele que deixar o filho em abandono. Na prática, muitos juízes têm entendido esse abandono não apenas como o ato de deixar o filho sem assistência material, mas também como o DESCASO INTENCIONAL pela sua criação, crescimento e desenvolvimento.
Contudo, a análise mais cuidadosa da matéria nos mostra que a caracterização do abandono afetivo como conduta ilícita ainda é bastante controversa, causando incerteza quanto à repressão a essa prática. Lembremos que, além do dever de guarda, os pais têm o DEVER de ter o filho em sua companhia, cumprindo uma das funções familiares mais importantes para a formação da personalidade dos membros da família: a dedicação de atenção e afeto. E, mesmo sendo consenso que a paternidade não gera apenas deveres de assistência material, mas também de formação moral e afetiva, essa questão ainda não está regulada.
Dessa forma, apesar dos avanços trazidos pelo ECA, ainda faz-se necessário proteger nossas crianças e adolescentes contra o INTENCIONAL DESCASO AFETIVO, tão lesivo a sua formação.
Nesse contexto, consideramos que a responsabilidade dos pais pelos filhos não se resume exclusivamente ao dever de alimentar. Há, ainda, o dever dos pais de possibilitar a seus filhos o desenvolvimento humano pleno, baseado no princípio da dignidade da pessoa humana. Assim, entendo que a proposta corrige uma lacuna em nosso ordenamento jurídico e, por essa razão, é merecedora de nosso apoio.

Com efeito, a proposição de autoria do senador MARCELO CRIVELLA tem o mérito de dar efetividade à Constituição Federal, que assim se pronuncia acerca dos deveres inerentes à paternidade:

“Art. 227. É DEVER DA FAMÍLIA, da sociedade e do Estado ASSEGURAR À CRIANÇA e ao adolescente, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à CONVIVÊNCIA FAMILIAR e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Dito isso, creio que a esperada conversão em lei da proposição em exame dará efetividade ao “PRINCÍPIO DA PATERNIDADE RESPONSÁVEL”, erigido pelo ART. 226, § 7º DA CARTA CIDADÃ. Muito embora o comando esteja insculpido em dispositivo que trata precipuamente do planejamento familiar, a expressão “paternidade responsável” tem mais de uma conotação. 
Realmente, o dispositivo em apreço poderá ser entendido em relação à autonomia para decidir, responsável e conscientemente, sobre ter ou não filhos, assim como, quantos filhos as pessoas desejam ter. Mas também DEVE SER INTERPRETADO SOB O ASPECTO DA RESPONSABILIDADE DOS PAIS PARA COM OS FILHOS, ou seja, o dever parental.

A esse respeito, oportuno trazer à colação a percuciente análise do eminente Ministro CARLOS AYRES BRITTO, Presidente do Supremo Tribunal Federal, sobre aquele dispositivo:

“O princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera de modo binário, o que propicia a base constitucional para que um casal de adultos recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização artificial ou in vitro. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito público subjetivo à liberdade (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal, com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva.”.
(Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.510; “A Constituição e o Supremo”; 3ª ed.; Secretaria de Documentação do STF; Brasília; 2010; pág. 1360)

Por abundância, merece registro que o Estado Brasileiro é signatário de compromissos firmados por consenso internacional, que em nosso ordenamento legal ganham status de Emenda Constitucional (art. 5º, § 3º), que também apontam para a necessidade de aprimoramento das normas legais assecuratórias dos direitos das nossas criança e adolescentes, inclusive um adotado há mais de meio século, vejamos:

Declaração dos Direitos da Criança

Adotada pela Assembleia das Nações Unidas de 20 de novembro de 1959 e ratificada pelo Brasil pelo Decreto nº. 99.710/1990

PRINCÍPIO 2º
A criança gozará proteção social e ser-lhe-ão proporcionadas oportunidade e facilidades, por lei e por outros meios, a fim de lhe facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, de forma sadia e normal e em condições de liberdade e dignidade. Na instituição das leis visando este objetivo levar-se-ão em conta sobretudo, os melhores interesses da criança.
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PRINCÍPIO 6º
Para o desenvolvimento completo e harmonioso de sua personalidade, a criança precisa de amor e compreensão. Criar-se-á, sempre que possível, aos cuidados e sob a responsabilidade dos pais e, em qualquer hipótese, num ambiente de afeto e de segurança moral e material, salvo circunstâncias excepcionais, a criança da tenra idade não será apartada da mãe. (...)

PRINCÍPIO 7º
(...)
Ser-lhe-á propiciada uma educação capaz de promover a sua cultura geral e capacitá-la a, em condições de iguais oportunidades, desenvolver as suas aptidões, sua capacidade de emitir juízo e seu senso de responsabilidade moral e social, e a tornar-se um membro útil da sociedade.
Os melhores interesses da criança serão a diretriz a nortear os responsáveis pela sua educação e orientação; esta responsabilidade cabe, em primeiro lugar, aos pais.

CONVENÇÃO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA

Adotada pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 20 de novembro de 1989 e ratificada pelo Brasil em 1990
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ARTIGO 9
3. Os Estados Partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança. 

Importa lembrar que, hoje, qualquer relação parental em que haja sofrimento ou mágoa é passível de gerar pagamento de indenização. Inclusive, recentemente, para ser mais preciso, em maio de 2012, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fez uso dessa tese ao decidir que um pai deverá pagar indenização por danos morais decorrentes do abandono afetivo de sua filha. Essa decisão indica que os danos decorrentes das relações familiares não podem ser diferenciados dos ilícitos civis em geral. A relatora nesse processo no STJ, Ministra Nancy Andrighi, foi clara em sua decisão:

“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos. O amor diz respeito à motivação, questão que refoge os lindes legais, situando-se, pela sua subjetividade e impossibilidade de precisa materialização, no universo meta-jurídico da filosofia, da psicologia ou da religião. O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes. Em suma, AMAR É FACULDADE, CUIDAR É DEVER.”

Vencida a questão do mérito da proposta, insta registrar que, em relação à caracterização de ilícito penal do “abandono afetivo”, capitulo ante o parecer da CCJ, que a rejeitou. Entretanto, essa aquiescência se motiva mais por uma conveniência do que pela contrariedade a essa tipificação. Percebo que a enorme resistência oposta a ela poderá inviabilizar a aprovação do restante da proposta, razão pela qual acolho tal rejeição.
Há pouco o Superior Tribunal da Justiça (STJ) repelia o reconhecimento do direito à indenização ao filho INJUSTIFICADAMENTE abandonado pelos pais. Na mesma árida oportunidade a proposta em análise foi apresentada ao Senado Federal, o que acabou refletindo de forma negativa em sua tramitação. Hoje o STJ evoluiu, convencido de que ela é devida.
Daí, espero que, em breve, também se reconhecerá, o “Abandono Afetivo” ao lado do “Abandono Material” (Código Penal, art. 244) e do “Abandono Intelectual” (art. 246). Mas, por ora, convém que se proceda ao menos os possíveis aperfeiçoamentos na legislação civil, muito embora isso não corresponda à toda extensão do dever decorrente da fixação do “princípio da paternidade responsável” na Carta Magna. 
Assim, proponho manter suprimida a imposição de pena de um a seis meses de detenção para aqueles que deixarem, sem justa causa, de prestar assistência moral ao filho menor de dezoito anos.
Finalmente, julgo que a Emenda nº 1 – CCJ, que torna obrigatória a visita dos pais aos filhos, e também a convivência, não merece prosperar e, por essa razão, não deve ser acolhida por este colegiado.

III – VOTO

Em face do exposto, concluímos este relatório com voto pela aprovação do Projeto de Lei do Senado nº 700, de 2007, com as Emendas nº. 2 a 6 adotadas pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CDH).

Sala da Comissão,

, Presidente

, Relator